▌被监护人的意愿容易被“法定无效”

根据《2015年中国残疾人事业发展统计公报》，仅残联登记的，就有580.6万重性精神病患者在接受综合防治康复，监护率达79.2%。统计之外，估计还有很多。

在监护制度上，《民法总则》基本还是照搬原来的结构。最大变化是把“精神病人”改为“成年人”，即不再特指精神病人，而是变成有认知障碍的不能辨认自己行为的成年人。并且增加了“监护监督”与“意定监护”。

有人说，中国已经进入老年化时代，这样的修订是一个亮点，有益于社会。我认为这种说法暗含着一种推定——获得监护就是获得法律的保护。但这是一种极大的误解。

民法将自然人分为无民事行为能力人(不满八周岁、八周岁以上不能辨认自己行为)、限制民事行为能力人(八周岁以上的未成年人、不能完全辨认自己行为的成年人)、完全民事行为能力人(成年人、十六周岁以上以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人)，对不具有完全民事行为能力的人进行“限制性保护”。以此三分法为基础，对监护制度的规定，首先体现的是限制，而非保护。

对弱者来说，如果被认定为无民事行为能力或限制民事行为能力，则即使是真实的意愿，如果没有监护人的同意或追认，那行为人的法律行为就是无效的。这是对其权利的剥夺、能力的否定，也违背了民法的平等原则和“意思自治”原则。

有一个过度执法的真实案例。一农民收留了一个智障的女人，一起生活了十年后被举报，男的被判强奸。因为女人被定为无民事行为能力，她对同居生活、性行为的同意无效。于是男的被判刑进监狱，女的被关进精神病院，孩子被送到孤儿院。

更常见的案例是智障群体的婚恋被家长决策，失去婚姻自由。有的被强制堕胎、绝育，甚至被强奸了也没有人管。因为他们的拒绝是被忽视的，只要不给家庭、主流社会添麻烦，有的家庭会选择用伤害的方式来控制无民事行为能力的亲人。这并非立法的瑕疵，是执法的不足。但不能忽视的是，这些人的自主意愿表达无效，是立法规定的。

因此，很难说“限制性保护”中“保护”的目的可以被实现。无论同意或反对，这部分人的表达容易被归于无效。这是对被监护群体的极大不尊重，也是对他们主体性的剥夺和忽视。这种法定无效是最让人愤怒的。

▌虽有“意定监护”，但价值有限

“意定监护”的特点是尊重被监护人的意愿，无论是监护人的选任，还是监护事项的委托，均由被监护人确定。其核心内涵是被监护人在有意思能力时为自己选任监护人，并将自己的人身照顾和财产管理等事宜委托给监护人，待自己丧失意思能力后，由监护人按照被监护人的意愿处理监护事宜。

《民法总则》中确实有“意定监护”的条款，例如第三十五条规定“最大程度地尊重被监护人的真实意愿”，但价值有限。这其中有两个很大的瑕疵。

一是所托非人。如果议定的受托人变坏了怎么办？我认为受托监护人长期掌管垄断性代理权，风险太高。

二是限制民事行为能力人的意思改变。如果他有了别的想法、愿望、安排，能得到处置吗？他的意思表示有效吗？在预设的时候，我们的想法通常比较粗糙，现实安排越接近，具体决策越多。现实却是，一旦意定监护生效，当事人自己的意愿很有可能被忽视。如果连这两个问题都无法解答，不能应对瞬息万变的社会，现在的“意定监护”有多大的用途呢？

▌自证没病是个怪圈，民法应类比“无罪推定”，采用“有能力推定”

完善“意定监护”的一个办法就是支持性自主决策。即最大限度地尊重一个人的自主决策，尤其是当下的决策。对有决策能力瑕疵的人，则尽可能提供决策支持。

我们常面临的是眼前的情境，需求非常具体，因此当下的决策才是最真切的。一个简单的例子——我问你明天想吃什么，要你现在就点，这可以接受。但如果请你点明年的菜，就有很大的区别了。

大多数人无时不刻在享受这种支持性自主决策。比如看病、盖房、做衣服……很多人都不会，这也属于能力不足，但可以请人帮忙。至于盖什么房子、用什么面料，就要听我们自己的。专家、顾问提供支持，但个人才是做决策的，代价与风险，都由本人承担。

其实心智障碍者或者说有认知瑕疵的人也是这样。我们每个人都有认知瑕疵，两者之间并没有明显的客观存在的分界线。试图寻找“认知能力瑕疵”这条人为边界的成本很高，而这边界导致的权责划分又过于重大，因此出现很多不合理现象。

刑法当中有“无罪推定”原则，我认为民法里也该有“有能力推定”原则。自证无罪是个怪圈，你证明不了；行为能力也是如此，甚至可能越证明越有病。

我们常常忽视的是，所有决策都是有风险、代价的。人人都有犯错的权利，也都应该为自己的错误承担责任。降低决策的风险，关键是掌握与决策相关的信息。也因此，缺乏信息背景的决策，往往是盲目、错误的。信息获取是否充分，意思表达是否通畅，是自主决策的关键所在。心智障碍者的决策难被认可，主要出在信息沟通上。

如果协助当事人去了解、沟通与决策相关的信息，他的决策能力就可以提高。比如视障者，只要他们能通过其他渠道去感知视觉上缺失的信息，也能自主决策。我听一位自闭症儿童的母亲说过，她儿子最大的需求，就是翻译。

心智障碍者也是一样。如果缺乏面向他们的性教育，他们便难以知道性行为的后果，也无法进行自我选择和保护。换一个角度，任何人在没有接受任何形式性教育的前提下，面对异性的时候也会有困惑。

人总是在不断犯错中学习和成长的。心智障碍者犯错一次以后，就被剥夺决策权。但其实，无论自主决策，还是被决定，决策后果终究是由心智障碍者本人在承担。

▌单一监护人的责任过大，社会责任过小

《民法总则》的确增加了不少要尊重被监护人意愿的字眼，尤其在第三十五条，还用“不得干预”这样的强硬语句。但是，还有许多需要提升的地方。

首先，这谈不上是立法新意，1986年《民法通则》也有类似的规定。如果没有配套措施，这样的原则性规定就没有被激活，就是难以操作的沉睡条文。

此外，《民法总则》只规定了监护人有尊重被监护人意愿的责任，应该为被监护人提供支持，而没有规定全社会所有主体都应如此。这就把所有保护被监护人的责任都规定在了监护人身上。单一监护人的责任太大，社会其他人没有责任，与旧法如出一辙。这样的立法，无论对被监护人还是监护人来说，都是不公道的。

现在心智障碍群体常会成为新闻重点，比如被囚禁、拐卖，或者失去理性攻击亲人。总体来说，这些事件分两类，一类是精神病人作为暴力的受害者，一类是作为暴力的施害方。

首先我们抛开精神疾病元素和标签，来看在社会中普通的暴力个案是怎么处理的。比如儿子打母亲、母亲打儿子，这类暴力案件常被视为家庭纠纷进而被调解，有的地区警方也做消极处理。现在《反家暴法》施行，这类案件慢慢被重视了。

还有更多的亲属对心智障碍者实施暴力，甚至常年关押在家，但警方不作为。人们同情监护人的无奈，却忽视了这是对残障人士的犯罪和侵权，应该被追究。

为何这样？正如《民法总则》的规定，保障被监护人权益的责任都在监护人身上，而社会没有责任，也没有提供支持。这样孤立无援状况下，监护人常常无力为被监护人提供保护，转而把侵权当作保护。

所以我们只需要把暴力当做暴力看就好了，不管发生在谁身上，身份元素不需要过多考虑。遗憾的是，《民法总则》的行为能力三分法，把某些残障因素固化成法律身份，规定了不平等的权责，把问题搞得很复杂。

▌《残疾人权利公约》的理念还未融入到这次民法修订

2006年底，联合国大会通过《残疾人权利公约》，意在确保残疾人享有与健全人相同的权利，并以正式公民的身份生活，从而在获得同等机会的情况下，为社会作出宝贵贡献。2007年，中国在该公约上签字。

但目前看来，《残疾人权利公约》的理念还未融入到这次民法修订。其实立法者也听到了民间的声音，知道“公约”的履约责任，现在却并未对“法律行为能力”这一板块进行结构性的改进。

而“公约”恰恰是要求在这部分有改进的。目前的《民法总则》只是象征性的多个了几个“尊重意愿”的词汇，也删除了“精神病人”这些明显的歧视性词汇，以作为对“公约”的回应。

深圳衡平机构的调研报告曾对精神卫生法的修订产生过重大影响，在此次民法修订中也做了很多工作，但个人觉得无能为力。我们也和其他组织一块提交建议信，召开研讨会，并强调中国作为缔约国的履约责任——《民法总则》按《残疾人权利公约》第12条改革。但阻力很大，尤其是来自法律界的阻力。

深圳衡平机构的调研报告曾对精神卫生法的修订产生过重大影响，在此次民法修订中也做了很多工作，但个人觉得无能为力。我们也和其他组织一起提交建议信，召开研讨会，并强调中国作为缔约国的履约责任——《民法总则》按《残疾人权利公约》第12条改革。但阻力很大，尤其是来自法律界的阻力。

在民法这样一个传统的法学议题里，我面对的是几十年的权威，很难在法律的话语体系里边博弈。现实社会中，真实的报道是面对并触动这些权威的有效工具，因此需要媒体、社会学、数据分析等领域的人共同参与其中，需要多学科的残障研究，这样才能和象牙塔中的法学者形成互动，推动全社会对少数群体权利的认识和保障。