刘培峰，北京师范大学法学院教授、宪法行政法教研中心主任

马剑银，北京师范大学法学院副教授，《中国非营利评论》执行主编

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有关社会组织治理的这个重要法规的《草案》，虽然经过有关部门在原有的三大条例基础上努力整合，但无论从宏观的立法依据、依法指导思想、法律框架和具体的制度建构、条文表述，都存在非常多的问题，此次意见征求的时间也只有短短一个月，因此，我们建议有关部门认真对待这个社会组织治理领域的重要法规的立法，充分听取社会各界的意见，继续进行《草案》的修改、调整与完善。之后，再次向社会推出《草案》2.0版，适当延长立法周期，不宜匆忙出台。

2018年8月3日，民政部发布通知，全文公布《社会组织登记管理条例（草案征求意见稿）》（以下简称《草案》）向全社会征求意见。这是2018年3月2日国务院办公厅印发《国务院2018年立法工作计划》，首次公开提出“社会组织登记管理条例”以来的一个阶段性成果。当然此次意见征求与2016年“社会组织三大条例”的修订分别进行意见征求相比，立法思路已经有了很大的改变，也就是说希望通过行政法规的“三合一”达致政府部门对社会组织进行监管的行政程序之统一。

然而，尽管有关部门对于《社会组织登记管理条例》的起草下了不少功夫，但是该《草案》依然存在很多不足，无论是立法技术，还是立法内容，对于2016年社会组织三大条例修订所征求的意见和建议反馈也不够，条文相对粗糙，需要继续进一步充分讨论、调整、修改、完善。

首先，从立法技术上看，法律的制定是一个系统的工程，需要内在逻辑性，而且法律要针对实际问题的解决。社会组织的立法并非横空出世，而是以历史上社会组织三大条例及其2016年的修订草案为依据的，是对三大条例的继承、修改与发展，因此需要对三大条例十几二十年的施行过程中的问题有所回应。社会组织三大条例的施行过程中，学界和实务界均反映社会组织登记门槛高，双重管理体制之下找业务主管难，社会组织的定位与分类不清晰，社会组织地位与权责不平等，作用发挥受限制等诸多问题。但此次的《草案》不仅没有提出有效解决这些问题的办法与对策，在某些方面还增加了社会组织成立的难度。

例如基金会的设立登记，省级登记的基金会，注册资金要求由200万增加到800万，全国性基金会，注册资金要求由800万增加到6000万，甚至限制了全国性基金会的业务范围。从登记的层级来看，《草案》否定了前期试点下放到市甚至区县一级的尝试，而这恰恰是2016年修订《基金会管理条例》时的重要改革措施。我们并不知道这种增加注册资金和重新回收登记层级权限的理由是什么。法律制度是一个有机的体系，法律制度的力量来源于其体系性的力量。

因此，新制定的法律需要和原有的法律体系保持内在的一致性，同时对历史过程中已经出现的问题进行回应。2016年《慈善法》通过并施行，当时社会组织三大条例高调修订，以期为《慈善法》的施行提供重要配套措施，但最终因种种原因而落空。时隔两年，《草案》并未贯彻落实《慈善法》的基本精神，而且与《慈善法》等法律存在一定抵牾。

其次，从立法的内容来看，同样也存在许多问题。从宏观的方面，我们主要提出三个方面的问题：（一）立法依据不足；（二）指导思想不明确；（三）法律框架不清晰。

（一）从立法依据来看，重大决策的出台需要依法有据，依宪有据。因此需要说明“依据宪法制定本条例”。现代社会的不平等往往表现为组织权的不平等，人民对美好生活的向往往往表现为对于结社的向往，因此需要写明维护公民结社权的内容（而原有的《社会团体登记管理条例》中有类似的内容）。

更进一步讲，结社权属于基本权利，属于立法保留的内容。原有的三大条例中，《基金会管理条例》本身就不限于“登记管理”内容，《社会团体登记管理条例》与《民办非企业单位登记管理暂行条例》中也有大量实体性的内容，这三大条例不同于依据《公司法》制定的《公司登记管理条例》，实际上突破了“登记管理”的行政程序范畴。更何况这三大条例至少都施行了十多年，照理应该上升为法律；即使继续以立法时机未成熟为理由，也应该以授权立法的方式，制定《社会组织条例》，而不是像现在这样拼凑起来的《社会组织登记管理条例》，这实际上存在立法不作为的嫌疑。当然，还有一种方式，就是依据《民法总则》“非营利法人”的基本规范，将目前的《草案》调整成“非营利法人登记管理条例”。

（二）从立法指导思想来看，管控主义思维并无出处。无论是社会组织三大条例，还是中央重要的政策文件，对于社会组织治理的指导思想都是培育发展和监督管理相结合，例如2016年的46号文讲的是“坚持放管并重”。也就是说，社会组织的治理政策需要根据社会组织发展水平和行政机关自身管理水平决定放的尺度，经过数十年的改革与发展，现在社会组织无论从数量还是质量都有长足的发展，行政机关的管理水平更是大幅度提高。

但在《草案》中体现出来的管控思维却比过去更加严苛，不知其法律与政策的依据何在？这些年，中央的社会组织治理政策一直提倡实现政府与社会的协同治理，加强社会组织协商。但《草案》中没有社会组织行业治理、社会组织参与社会治理和作为民主协商体系重要组成部分的社会组织协商的条款。对于各类社会组织的自主治理也从发起人资格、法定代表人的兼任设置等方面进行了诸多限制，充斥着管控主义的色彩，这似乎与中央一直以来对于社会组织治理的精神并不相符，不知道有关部门对《草案》的立法指导思想是如何考虑的？

（三）从法律框架来看，社会组织三大条例“三合一”的思路本身并无问题，重要的是如何“三合一”。从公开的信息来看，2018年3月公布的《国务院2018年立法工作计划》中首次提到这个思路，半年之后，《草案》形成。但从条文来看，目前只是原有三大条例的简单组合，在“登记管理”这个范围内进行规范。那就面临一些问题。

如果真的像《公司登记管理条例》一样的程序性规范，那么“社会组织登记管理条例”缺乏一部像《公司法》那样的上位基本法。之前三大条例在内容上均超越了“登记管理”的程序性规范，在全面推进依法治国的今天，继续这样做显然是不合适的。那么，要不以制定“社会组织法”加“社会组织登记管理条例”的立法模式（公司法的立法模式），要不就以授权立法的方式制定三合一的“社会组织条例”，将实体与程序合为一体。并且在三合一的过程中，对社会团体、基金会和社会服务机构作为非营利法人的共同性问题与个别性问题仔细区分，合理编排体例，包括社会组织的形式类型，社会组织的设立、变更与运行、注销与清算，非营利法人登记程序，社会组织的权利、义务，社会组织事中事后监管的内容与方式，法律责任等都需要有所侧重，合理安排。

此外，从具体内容来看，也有许多不尽人意的地方，现在略述其要。

（1）外国人与港澳台公民（简称“境外人员”）的结社问题。境外非政府组织在中国境内活动，受《境外非政府组织境内活动法》管辖。但境外人员在中国境内结社和设立社会组织则是中国法人，受社会组织法律管辖。境外人员在中国工作生活的人数随着中国对外开放的发展逐渐增加，从满足境外人员的生活需要来看，容许其结社是必要的，这也是中国社会治理的必然要求，但《草案》只是规定中国公民的结社。尤其是对于港澳台公民，法律依据开放了他们在中国境内的就业许可，那么他们也有结社的需求。开放他们的结社权对于维护国家统一有重要的意义。甚至原《社会团体登记管理条例》中有关在中国内地设立国际性社会团体的条款也都删掉了。

（2）《草案》规定社会组织不得开展营利性经营活动，这里的理解和表述有错误。我们一般说的“营利”、“非营利”是指组织本身的性质，社会组织的“非营利性”是指社会组织所从事的各类活动，包括经营活动，所获得的收入不得用于组织成员的分配或者变相分配，而必须用于为公众的利益。“营利性经营活动”这样的字眼本身就比较模糊，因此，该条文不妨以定义性的方式来表述：“社会组织从事经营活动或其他活动所获得的收入，必须全部用于组织章程所列之公益或共益目的，不得用于组织成员的分配或变相分配”。

（3）即使是有关登记管理的行政性规范，也缺乏一些救济性措施的规范，显得权责不统一。例如相关部门不担任业务主管部门的救济措施，社会组织设立不予登记的救济措施，如果没有相应救济措施等于变相否定了公民结社权，给登记机关的自由裁量权也过大。目前《草案》的法律责任一章只有一条相关部门工作人员的责任条款，而且范围非常狭窄，不符合行政法的基本原则。

（4）《草案》依旧缺乏社会组织清算的启动机制，现实中大量的“僵尸”社会组织怠于清算，没有启动机制，《草案》中的清算条款也就成了具文。

（5）关于《草案》中规定的基金会登记注册门槛问题，其一是应该结合前几年下放基金会注册登记权限的试点经验，尤其是社区基金会的发展情况，适当下放登记注册的权限。例如设区的市；其二，在国务院登记管理机关登记的基金会，限制其业务范围并无法律依据，至于“发起人在有关领域具有全国范围的广泛认知度和影响力”这样的措辞，过于模糊，难以操作。

（6）关于社会组织的党建条款，建议在总则里规定社会组织应当为党组织的活动提供必要条件即可（《草案》第七条），已经涵盖具体内容，在社会组织章程强制规定党建工作要求，与组织章程的本身意涵并不合拍。

（7）条例中对于“公益”、“公益慈善”、“慈善”这些概念混用，既没有与《慈善法》相一致，也没有自身的逻辑，建议法律条文和语词表述严谨，于法有据。

综上所述，社会组织立法，事关公民结社权，事关社会治理，不是简单的行政登记与管理程序，也不仅仅面对公益慈善行业，而与整个社会相关，与整个社会建设与社会发展相关。有关社会组织治理的这个重要法规的《草案》，虽然经过有关部门在原有的三大条例基础上努力整合，但无论从宏观的立法依据、依法指导思想、法律框架和具体的制度建构、条文表述，都存在非常多的问题，此次意见征求的时间也只有短短一个月。因此，我们建议有关部门认真对待这个社会组织治理领域重要法规的立法，充分听取社会各界的意见，纳入社会不同诉求，在继续进行《草案》的修改、调整与完善的基础上，再次向社会推出《草案》2.0版，广泛征求意见，适当延长立法周期，不宜仓促出台。

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