发包人未按约支付工程款情形下承包人停工权的行使丨天同不动产
此外，在特定风险情形下，承包人还可援引不安抗辩权作为停工依据。根据《民法典》第五百二十七条[4]的规定，如果承包人在施工过程中发现且有证据证明发包人有经营恶化、转移财产、丧失信誉等可能不履行或不能履行支付义务的行为，则有权行使停工权，以保护自身合法权益。如在（2021）最高法民终688号案件中，法院认为：“由于1、2号楼从3层至顶层主体施工完成，4-13层砌筑完成，朝阳中贸（发包人）应及时支付相应工程款。但朝阳中贸除返还南通二建（承包人）600万元保证金外，未支付任何工程款。南通二建有理由认为朝阳中贸可能丧失给付工程款能力或者可能拒不给付工程款。在南通二建起诉后，朝阳中贸仍未支付相应工程款或提供适当担保。南通二建依法停止施工系保护自己合法权益的行为，不应认为违约”。
综上，承包人行使停工权的路径可归纳如下：
（1）若合同明确约定发包人未按约定支付工程款时承包人有权停工，则承包人应严格遵循合同约定的期限和程序行使该权利，避免因程序瑕疵影响停工损失索赔。
（2）若合同无效或发承包双方未作相关约定，承包人可援引《民法典》第八百零三条作为主张权利的基础，针对发包人未按约支付工程款的情形，依据《民法典》第五百二十六条主张先履行抗辩权；针对发包人履约能力明显恶化的风险，依据《民法典》第五百二十七条主张不安抗辩权，并按合同约定的停工程序（如有）暂停施工。
合同约定“承包人不得以任何理由停工”时，承包人能否行使停工权
尽管在发包人未按约支付工程款情形下承包人行使停工权具有相应的法律依据，但在实践中，发包人基于其优势地位，为确保项目按期完工、控制履约风险，会要求在施工合同中加入“承包人不得以任何理由停工”或具有同等效果的条款，旨在预先排除或限制承包人行使停工权。对于该合同条款的效力，司法实务中存在以下不同的观点：
观点一认为，承包人在签署此类条款时，已充分预见到发包人未按约付款情况下带来的风险，并愿意自行承担，该约定系承包人对自身权利的处分，不违反法律及行政法规的强制性规定，约定内容合法有效。在（2021）最高法民申5098号案件中，发承包双方签订的施工合同在招标文件的基础上，增加了“承包人不得以任何理由停工、怠工、取闹，否则视为违约”的约定，法院经审理认为案涉承包人“通过施工合同约定放弃了因发包人原因造成工期顺延情况下承包人就相关费用及损失向发包人提出补偿或索赔的权利，同意增加因承包人违约解除合同的情形，属于其对自身民事权利的处分。上述违约条款不属于可能限制或排除其他竞标人参与竞争的实质性条款，是双方就招标文件中有关违约责任约定的细化与完善，不违反法律、行政法规的强制性规定”。
观点二认为，该约定属于承包人事前放弃不安抗辩权，有违公平原则和诚信原则。在(2023)渝01民终12473号案件中，发承包双方签订补充协议约定“在任何索赔和争议期间，不论索赔是否有据，承包人不得拒绝或拖延合同的履行，不得停止施工”。法院经审理认定前述约定属于承包人事前放弃不安抗辩权，关于不安抗辩权能否事前约定放弃的问题，法院认为：“不安抗辩权是一种法定的履行抗辩权利，是法律基于公平原则和诚信原则对负有先履行义务一方当事人合法利益予以保障的重要制度，当事人一般不能以事前约定的方式放弃此项权利”。最终认定在发包人未按照约定及时足额支付工程款的情况下，承包人若继续施工，不仅将持续承受垫资成本压力，还可能会面临后续工程款项无法收回进而导致损失进一步扩大的风险，此时双方当事人之间的利益关系将严重失衡，有违公平原则和诚信原则。
观点三认为，该约定实际属于发包人的免责条款，应当认定为无效。关于免责条款，《民法典》第五百零六条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因故意或重大过失造成对方财产损失的”。在施工合同签订中，如果发包人利用自己的优势地位，约定“承包人不得以任何理由停工”，实际上等于提前免除发包人的违约责任，要求承包人无条件施工，明显有违诚信原则。此外，在发包人未按约支付工程款的情况下，仅依靠承包人资金能力，极易导致拖欠农民工工资等后果，造成社会不稳定因素增加，进而影响公共利益。在（2019）云民终179号案件中，双方签订的合同约定“若承包人未能及时付款，承包人不得停工，须保证工程进度继续施工，发包人必须在3个月内补清欠款”。法院认为，双方当事人已确认承包人停工原因系发包人未按约支付工程款，虽然合同专用条款有承包人不得停工的相关约定，但发包人在进度款确定的情况下直至承包人停工时未付清相应款项，故承包人有权停止施工，并支持承包人的停工损失。
观点四认为，若该约定系在发包人胁迫下作出，不是承包人的真实意思表示，则承包人仍有权暂停施工并主张相应的停工损失。在(2015)民一终字第9号案件中，法院经审理认为：“虽然环宇公司（承包人）在2011年5月18日收到800万元进度款时承诺，此前和今后不论因何种原因导致该项目停工、误工等一切损失由环宇公司单独承担。但根据双方往来的函件可以看出，环宇公司的上述承诺系在迫于南北公司（发包人）的压力下作出的，不是环宇公司的真实意思表示；而且此后南北公司仍然未能及时支付工程款，因此，南北公司不能免除赔偿环宇公司停工、窝工损失的责任”。
观点五认为，该约定免除了发包人的责任、加重了承包人的责任，属于《民法典》第四百九十七条[5]规定的格式条款，应认定为无效。在(2019)皖15民终1485号案件中，合同约定施工期间未经发包人书面同意，承包人不得以任何理由停止施工，在发包人反诉请求承包人赔偿损失时，法院认为前述条款属于格式条款，且发包人未提供证据证明双方在订立该条款时，其履行了必要的注意及提醒义务，最终认定该条款无效。
结合前述司法实务观点，笔者认为，《民法典》第八百零三条虽然为承包人行使停工权提供法律依据，但违反该规定的合同条款并不会当然无效。鉴于建设工程施工合同的特殊性，法院在审理时会结合承包人的停工原因、发包人的违约情况以及合同的履行情况等因素进行综合判断，若确因发包人长期拖欠工程款导致停工，且发包人仍不当加重承包人的责任，则不排除限制承包人停工权的相关约定被法院认定为无效的可能。
承包人停窝工损失的认定
前已述及，在发包人未按合同约定支付工程款情况下，承包人可基于合同约定及《民法典》的相关规定行使停工权并主张停窝工损失。经检索实务案例，法院在认定承包人的停窝工损失时，一般从以下方面进行审查：
（一）停窝工损失确实存在且具有事实依据
承包人主张的停窝工损失一般包括人工费损失、机械设备租赁费损失、材料费损失等，在主张损失时，承包人需提供充分证据证明停窝工真实发生，如与停窝工相关的停工通知、监理通知、签证资料、往来信函、会议纪要、施工记录等。若仅提供单方制作的材料，则存在法院不予支持停窝工损失的可能。如在（2021）最高法民申7787号案件中，法院认为：“由于海天公司未提供与停窝工事实有关的签证或其他证据证明其客观上存在停窝工事实，亦无证据证明双方曾就停窝工具体问题进行过磋商或海天公司曾向益茂公司索赔过停窝工损失等事实，故二审认为本案现不足以认定海天公司在施工过程中存在停窝工事实，并无不当”。
因此，承包人停工前需严格按照施工合同约定的程序，向发包人和监理单位发送函件，告知停工原因、停工依据、承包人为避免停工采取的措施、停工时间、停工期间的现场安排、复工安排等；停工退场前，建议承包人及时申请就已完工程进行验收，必要时可通过公证机构固定证据。
（二）发包人存在违约行为且与承包人损失之间具有因果关系
根据《民法典》第八百零四条的规定，发包人应当赔偿承包人停工、窝工等损失的前提是因发包人原因致使工程中途停建、缓建。在（2018）最高法民终1313号案件中，法院认为：“支持承包人停窝工损失的前提是损失属于业主方原因造成”，在查明“停工原因主要是实际施工人未发放工人工资、行政部门勒令停工等。中色十二冶公司（承包人）在施工管理方面，未依法依约履行总包职责，放任或疏于施工现场管理，明显存在不当，是导致该阶段停窝工主要原因”的基础上，法院最终未予支持承包人主张的停窝工损失。因此，在项目面临停工风险时，承包人需全面分析是否达到合同约定的停工条件、是否确需停工。如因发包人原因导致项目停工，承包人需及时沟通发包人或监理单位发出停工通知及工期顺延通知，载明停工原因及停工时间等。
（三）承包人需采取措施防止损失扩大
《民法典》第五百九十一条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿”。承包人停窝工事实发生后,负有采取适当措施防止损失扩大的法定义务,采取措施包括撤离人员、调走机械等。若项目长期停工时，承包人应及时与发包人协商合同变更或解除合同，避免损失持续扩大，如放任停工状态，对于扩大部分的损失可能不被法院支持。如在（2021）最高法民申4936号案件中，虽然鉴定机构已对承包人的停窝工损失作出鉴定意见，法院经审理认为，承包人作为施工方，应当根据施工情况准备相应的人员和设备，对建设施工中存在的各种情形和风险有足够的认知，并及时采取措施避免损失的产生和防止损失的扩大。在承包人未举证证明其在施工过程中已尽到审慎注意义务，并采取合理措施避免和减少损失的扩大的情况下，最终法院综合案件客观事实以及双方的过错责任，在鉴定意见的基础上对承包人的停工、窝工损失进行调整。
（四）例外情形
若当事人约定工程价款已包含停窝工损失且不另行计取，该约定通常对双方具有拘束力。在此情形下，承包人另行主张停窝工损失的诉讼请求，法院一般不予支持。在(2021）最高法民申1584号案件中，发包人与承包人签订的《建设工程施工合同》专用条款中明确约定合同价款采用固定总价的方式，之后双方签订的《补充协议》中再次对合同总价的数额进行了调整和明确，法院认为双方确认的合同总价已包含停工损失、利润减损、窝工赶工等一切损失，故认定承包人另行主张停窝工损失的诉请不能成立。
结语
在建设工程施工合同履行过程中，发包人无正当理由拖欠工程款，极易诱发工期延误风险，此时，承包人可依据合同约定或法律规定行使停工权。本文旨在探讨承包人行使停工权的合同及法律依据，分析合同约定排除停工权情形下承包人主张该权利的可行性，并结合当前司法裁判观点，总结停窝工损失的审查认定问题，以期为承包人依法有效地行使停工权提供实务指引。
注释：
[2]《民法典》第七百九十八条：隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。
第八百零三条：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。
第八百零四条：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
第八百零五条：因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。
[3]《中华人民共和国民法典释义及适用指南》，中国民主法制出版社2020年版，第1198-1199页。
[4]《民法典》第五百二十七条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
[5]《民法典》第四百九十七条：有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。返回搜狐，查看更多
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